BEK 2019 71

Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 26. September 2019 BEK 2019 71 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin. In Sachen A.________, Beschwerdeführerin, gegen Betreibungsamt Höfe, Roosstrasse 3, 8832 Wollerau, Beschwerdegegner, betreffend SchKG-Beschwerde (Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Höfe vom

20. März 2019, APD 2019 11);- hat der Kantonsgerichtspräsident als Präsident der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs (Beschwerdekammer),

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Mit Eingabe vom 26. Februar 2019 an das Bezirksgericht Höfe be- schwerte sich A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) über das Be- treibungsamt Höfe und machte im Wesentlichen geltend, sie sei seit dem

14. Januar 2013 pflegebedürftig und weitgehend hilflos. Aufgrund ausstehen- der IV-Beträge könne sie ihren finanziellen Verpflichtungen nicht mehr nach- kommen. Sie habe mehrmals beim Betreibungsamt Höfe Gesuche um befris- teten Rechtsstillstand nach Art. 61 SchKG gestellt, bis heute liege ihr jedoch keine Verfügung des Betreibungsamts vor, wodurch ihr der Rechtsweg ver- weigert werde. Sie stellte die folgenden Anträge (Vi-act. A/I): 1.a Das Betreibungsamt Höfe Wollerau sei zu verpflichten, meine mehr- fachen und wiederholten Gesuche ab Frühjahr/Sommer 2018, zu beantworten mittels Gesuchsantwort (Verfügung). 1.b. Die Gerichtsakte APD 2018 66, Verfügung vom 30. Oktober 2018, u.a. Punkt 2, A.________ Beschwerdeführerin gegen Betreibungs- amt Höfe Wollerau, sei zu berücksichtigen! 2.a. Sämtliche betreibungsrechtliche Verfahren ab Frühjahr/Sommer 2018, sind sofort, gestützt auf meine Gesuche (Art. 61 SchKG, auf welche bis heute keine Gesuchsantwort (Verfügung) vom Betrei- bungsamt Höfe Wollerau vorliegt, befristet einzustellen. Nur so kann die weitere Schädigung meiner Person und Dritten, auch Gläubiger, Einhalt geboten werden. 3.a. Die Beschwerdeführerin und Dritte, seien für die entstandenen Schäden aufgrund des ausbleiben einer Gesuchsantwort (Verfü- gung), auf die mehrfachen und wiederholten Gesuche ab Früh- jahr/Sommer 2018 durch das Betreibungsamt Höfe Wollerau [sic!]. Gleichzeitig mit der Vernehmlassung an die Vorinstanz (Vi-act. A/II) wies das Betreibungsamt Höfe das Gesuch um Rechtsstillstand gemäss Art. 61 SchKG mit Verfügung vom 1. März 2019 ab (Vi-act. C/BB1 und C/BB2). Mit Verfügung vom 20. März 2019 (Vi-act. A/A) schrieb der Bezirksgerichtspräsident die Be- schwerde als gegenstandslos ab.

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b) Mit Beschwerde vom 8. März 2019 stellt die Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht Schwyz die folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Der vorliegende Fall sei ausserkantonal zu Beurteilen.

2. Die Verfügung vom 20. März 2019 sei aufzuheben, der Fall sei neu zu beurteilen. Der Gerichtspräsident Dr. jur. Martin Höfliger habe in den Ausstand zu treten.

3. Die Verfügung vom 01. März 2019 (befristeter Rechtsstillstand nach Art. 61. SchKG) durch das Betreibungsamt Höfe Wollerau sei aufzuheben und neu zu beurteilen. Das Gesuch um befristeten Rechtsstillstand sei unabhängig und neu, nicht durch C.________ zu bearbeiten und zu beurteilen. Ggf. durch ein anderes, ausserkantonales Betreibungsamt. C.________ habe in den Ausstand zu treten. 3.1. Sollte die Verfügung vom 01. März 2019 wider erwartend in Rechts- kraft erwachsen sein, sei die Frist zur Einreichung einer Beschwerde neu anzusetzen.

4. Es sei durch das zuständige Gericht festzustellen, dass die Ver- nehmlassung vom 01. März 2019, von C.________ des Betrei- bungsamt Höfe Wollerau, nicht der Wahrheit entspricht und somit eine Täuschung gegenüber der Aufsichtsbehörde über das Betrei- bungsamt Höfe Wollerau (Bezirksgericht Höfe Wollerau) darstellt.

5. Der befristete Rechtsstillstand nach Art. 61 SchKG sei der Be- schwerdeführerin zu gewährleisten.

6. Die widerrechtlichen Arrestierten / Beschlagnhahmtne IV-Rente und EL-Gelder per 16. September 2018, durch das BA-Wollerau, C.________, mittels Sperrung / Blockierung des IV-Renten Kontos der Beschwerdeführerin bei der D.________ AG (Bank), sei unver- züglich und sofort aufzuheben. Die unantastbaren IV-Renten und EL-Gelder werden seit rund 7 Monaten (!), ohne gesetzliche Grund- lage durch das BA-Wollerau arrestiert/beschlagnahmt.

7. Der Mitgewahrsam der Beschwerdeführerin am MERCEDES BENZ, welcher durch das BA-Wollerau seit dem 13. August 2018 in einem anderen Verfahren arrestiert und beschlagnahmt ist, sei sofort und unverzüglich der Beschwerdeführerin wider zu ermöglichen.

8. Aufgrund meiner Hilfolsigkeit [sic!], schweren Krankheit und Behin- derung, sowie meiner schwierigen finanziellen Situation, sei mir ausreichend Frist zu gewähren, damit ich mich im vorliegenden Fall mit meiner Rechtsanwältin treffen kann (Fortbewegung, das wahrnehmen von Rechten und Pflichten etc.). Es sei mir mittels Frist

Kantonsgericht Schwyz 4 zu ermöglichen, dass ich die Angelegenheit mit meiner Rechtsan- wältin besprechen kann, die nötigen Schritte einleiten kann, sowie ggf. eine weitere Stellungnahme mit ergänzenden Beweismitteln ein- reichen kann. Das Betreibungsamt Höfe reichte innert der gesetzten Frist keine Beschwer- deantwort ein (vgl. KG-act. 3). Das Aktenüberweisungsschreiben der Vor- instanz (KG-act. 4) wurde den Parteien zugestellt (KG-act. 5).

2. Der Entscheid einer unteren Aufsichtsbehörde kann gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG innert zehn Tagen nach der Eröffnung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weitergezogen werden. Die angefochtene Verfügung vom

20. März 2019 wurde der Beschwerdeführerin am 28. März 2019 postalisch zugestellt (Vi-act. E/4). Die am 8. April 2019 der Post aufgegebene Beschwer- de wurde rechtzeitig erhoben, nachdem der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag fiel und sich die Frist deshalb gemäss Art. 31 SchKG in Verbindung mit Art. 142 Abs. 3 ZPO bis am Montag, 8. April 2019 verlängerte.

3. Soweit Art. 20a SchKG keine Verfahrensbestimmungen für die betrei- bungsrechtliche Beschwerde vorsieht, haben die Kantone das Verfahren zu regeln (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Schwyz sind für das Verfahren der betreibungsrechtlichen Beschwerde die Schweizerische Zivilprozessordnung sowie das Justizgesetz zu beachten (§ 18 EGzSchKG). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind demnach ausgeschlos- sen (Art. 326 Abs. 1 ZPO), denn der Novenausschluss gilt auch in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterliegen (vgl. KGer, Beschluss BEK 2015 19 E. 3a, bestätigt durch BGer, Urteil 5A_596/2015 vom 10. September 2015 E. 3.4). Noven können allerdings dann vorgebracht werden, wenn und soweit erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gab, ansonsten würden die möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbe- hauptungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als es hernach vor Bundesgericht bei der Anfechtung des zweitinstanzlichen Ent- scheides der Fall ist (BGE 139 II 466 E. 3.4; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-

Kantonsgericht Schwyz 5 Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. Auflage, N 4a zu Art. 326 ZPO). Werden neue Anträge, Tat- sachen und Beweismittel vorgebracht, hat der Beschwerdeführer auch darzu- legen, inwiefern erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (BGE 134 V 223 E. 2.2.1). Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet einzurei- chen. In der Beschwerdebegründung ist deshalb darzulegen, worauf der Be- schwerdeführer seine Legitimation stützt, inwieweit er beschwert ist, auf wel- chen Beschwerdegrund (Art. 320 ZPO) er sich beruft und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet; mithin besteht im Beschwerdeverfahren eine Rügepflicht und es obliegt der beschwerdeführenden Partei, in ihrer Be- schwerde im Einzelnen darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem Beschwerdegrund krankt, andernfalls auf die Beschwerde nicht einzu- treten ist (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 14 f. zu Art. 321 ZPO; Staehelin/Staehe-lin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 505 N 42; Martin H. Sterchi, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, N 17 f. zu Art. 321 ZPO).

a) Der Bezirksgerichtspräsident schrieb das Beschwerdeverfahren als ge- genstandslos ab, nachdem die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Ver- fahren vor allem den Erlass einer Verfügung betreffend Rechtsstillstand nach Art. 61 SchKG verlangt und das Betreibungsamt Höfe am 1. März 2019 eine entsprechende Verfügung erlassen hatte. Damit setzt sich die Beschwerde- führerin zweitinstanzlich nicht auseinander. Sie macht insbesondere nicht gel- tend, sie habe ein schützenswertes Interesse daran, eine allfällige Rechtsver- zögerung in der Bearbeitung des Gesuchs um Fristenstillstand nach Art. 61 SchKG feststellen zu lassen und legt ein solches Interesse auch nicht dar. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.

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b) Die Beschwerdeführerin erhebt zweitinstanzlich neue Anträge. Neu ist der Antrag, der Bezirksgerichtspräsident sowie C.________ hätten in den Ausstand zu treten und es sei ein ausserkantonales Betreibungsamt einzuset- zen (Rechtsbegehren Ziff. 1, Ziff. 2 Satz 2 und Ziff. 3 Absatz 2 und 3). Grundsätzlich liegt es in der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde, über die Ausstandspflicht von Amtspersonen zu entscheiden. Steht die Entscheidung über ein Ausstandsbegehren gegen ein Mitglied der unteren kantonalen Auf- sichtsbehörde an, so liegt die Zuständigkeit bei der oberen kantonalen Auf- sichtsbehörde (Peter in: Basler Kommentar, Bundesgeetz über Schuldbetrei- bung und Konkurs I, 2. Auflage, N 19 zu Art. 11 SchKG; Kostkiewicz/Walder, OF-SchKG-Kommentar, 18. Auflage, N 6 zu Art. SchKG). Die Zuständigkeit betreffend den Ausstand C.________ und allenfalls die Zuweisung an ein an- deres Amt (vgl. § 72 Abs. 2 JG) obliegt somit dem Bezirksgerichtspräsidenten als untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen (§ 10 Abs. 1 EGzSchKG). Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Bezirksgerichts- präsident wird diesen Punkt mit zu beurteilen haben, sofern er die Frage des Rechtsstillstands nach Art. 61 SchKG zur Neubeurteilung an das Betrei- bungsamt Höfe zurückweisen sollte (vgl. nachfolgend E. 3). Die Beurteilung des Ausstandsgesuchs gegenüber dem Bezirksgerichtspräsi- denten fällt zwar in die Zuständigkeit des Kantonsgerichts als obere Auf- sichtsbehörde. Die Beschwerdeführerin hat es allerdings versäumt, erstin- stanzlich ein entsprechendes Ausstandsbegehren zu stellen, obwohl sie auf- grund der Korrespondenz seit dem 1. März 21019 wusste, dass das Verfahren vom Bezirksgerichtspräsidenten geführt wurde (vgl. Vi-act. E/1 und E/2). Wer eine Gerichtsperson nicht unverzüglich ablehnt, nachdem er vom Ausstands- grund Kenntnis erhalten hat, verwirkt seinen Ablehnungsanspruch (Weber in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 3 zu Art. 49 ZPO mit Verweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die Literatur). Auf verspätete Ausstandsbegehren ist nicht einzutreten. Abge- sehen davon vermag die Beschwerdeführerin gegenüber dem Bezirksge-

Kantonsgericht Schwyz 7 richtspräsidenten keinen tauglichen Ausstandsgrund zu nennen. Dass er in einem anderen Verfahren superprovisorisch zu ihren Ungunsten entschieden haben soll, stellt nach der Rechtsprechung keinen Ausstandsgrund dar (We- ber, a.a.O., N 47 zu Art. 47 ZPO). Gleichermassen unbehelflich ist, dass er in anderen Fällen bereits in den Ausstand getreten sein soll, nachdem die Be- schwerdeführerin keinen Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren darlegt. Offensichtlich unzulässige Ausstandsbegehren können mit Nichtein- treten erledigt werden (Wullschleger in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auf- lage, N 2 zu Art. 50 ZPO).

c) Neu ist der Antrag Ziff. 4, wonach festzustellen sei, dass die Vernehm- lassung C.________ vom 1. März 2019 nicht der Wahrheit entspreche. Die Vernehmlassung des Betreibungsamts ist der Beschwerdeführerin gemäss Verfügung der Vorinstanz vom 5. März 2019 zur Kenntnis gebracht worden (Vi-act. E/2). Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen, darauf zu replizie- ren. Aufgrund des Novenverbots ist sie zweitinstanzlich damit ausgeschlos- sen. Abgesehen davon können Vernehmlassungen von Behörden nicht selbständig angefochten werden.

d) Ebenfalls neu und aufgrund des Novenverbots ausgeschlossen sind die Rechtsbegehren Ziff. 6 und 7. Die Beschwerdeführerin hat sich mit ihren An- trägen, die „widerrechtlichen Arrestierten / Beschlagnhahmtne IV-Rente und EL-Gelder per 16. September 2018“ freizugeben und den „Mitgewahrsam der Beschwerdeführerin am MERCEDES BENZ“ wieder zu ermöglichen, zuerst an das Betreibungsamt zu wenden. Gegen abschlägige Entscheide kann sie an- schliessend bei der unteren Aufsichtsbehörde Beschwerde erheben. Bei Ziff. 8 der Rechtsbegehren handelt es sich um einen Verfahrensantrag, dem keine selbständige Bedeutung zukommt. Aufgrund der Dauer des Beschwerdever- fahrens ist der Antrag, ihr genügende Zeit für die Besprechung mit einer An- wältin und weitere Eingaben einzuräumen, ohnehin obsolet geworden.

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4. Die Beschwerdeführerin ficht in Ziff. 3 Abs. 1 ihres Rechtsbegehrens die Verfügung des Betreibungsamts Höfe vom 1. März 2019 betreffend den befris- teten Rechtsstillstand nach Art. 61 SchKG an und verlangt deren Aufhebung und Neubeurteilung. Damit zusammenhängend beantragt sie mit Ziffer 5 ihres Rechtsbegehrens, es sei ihr der befristete Rechtsstillstand nach Art. 61 SchKG zu gewähren. Gemäss Art. 17 SchKG kann bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung, Unangemessenheit, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung Beschwerde geführt werden, wobei der Entscheid einer unteren Aufsichtsbehörde nach Art. 18 SchKG an die obere kantonale Auf- sichtsbehörde weitergezogen werden. Untere Aufsichtsbehörde ist im Kanton Schwyz der Bezirksgerichtspräsident (§ 10 Abs. 1 EGzSchKG). Zuständig für die Beurteilung dieser Anträge ist deshalb der Bezirksgerichtspräsident Höfe. Dass das Betreibungsamt Höfe die Verfügung vom 1. März 2019 während des vor dem Bezirksgerichtspräsidenten hängigen Verfahrens wegen Rechtsver- weigerung betreffend Rechtsstillstand nach Art. 61 SchKG erlassen hat, ver- mag daran nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin scheint sich dessen bewusst zu sein, macht sie doch selber geltend, sie habe aufgrund ihrer Hilf- losigkeit keine weitere Beschwerde gegen die Verfügung vom 1. März 2019 bei der unteren Aufsichtsbehörde einreichen können (KG-act. 1, S. 2 und 5) und beantragt sie in Ziff. 3.1 ihrer Rechtsbegehren, die Frist für die Anfech- tung der Verfügung vom 1. März 2019 neu anzusetzen, sofern diese in Rechtskraft erwachsen sein sollte. Gemäss Art. 32 Abs. 2 SchKG ist eine Frist auch dann gewahrt, wenn vor ih- rem Ablauf ein unzuständiges Betreibungs- oder Konkursamt angerufen wird; dieses überweist die Eingabe unverzüglich dem zuständigen Amt. Dies gilt auch bei Eingabe der Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde (Nordmann, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,

2. Auflage, N 6 zu Art. 32 SchKG). Ziff. 3 Abs. 1 und Ziff. 5 der Rechtsbegeh- ren sind somit zuständigkeitshalber an den Bezirksgerichtspräsidenten Höfe zu überweisen.

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5. Über Nichteintreten kann gemäss § 40 Abs. 2 JG präsidial entschieden werden.

6. Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 20 Ziff. 5 SchKG sowie Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 GebV SchKG kosten- und ent- schädigungsfrei;-

Kantonsgericht Schwyz 10 verfügt:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Eine Kopie der Beschwerde vom 8. März 2019 (KG-act. 1) wird zustän- digkeitshalber dem Bezirksgerichtspräsidenten Höfe überwiesen zwecks Behandlung der Rechtsbegehren Ziff. 3 Abs. 1 und Ziff. 5 und im Sinne der Erwägungen des Ausstandsbegehrens gegenüber C.________.

3. Das Verfahren ist kosten- und entschädigungsfrei.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an A.________ (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (2/R, unter Beilage der vorinstanzlichen Akten und einer Kopie der Be- schwerde [KG-act. 1]). Der Kantonsgerichtspräsident Versand 26. September 2019 kau